Искусственное дробление бизнеса или обоснованная реструктуризация организации?

3 декабря 2019

Сергей Пивоварчик

Управляющий партнер Consul Group специально для ГАРАНТ.РУ

Дробление бизнеса – тема не новая, так как огромное количество организационных структур используют любую возможность минимизации налоговых отчислений, иногда прибегая к созданию схем, не имеющих ничего общего с реальностью.

Кто-то действует более изощренно, но все же недостаточно, чтобы быть незамеченным: с расширением практики пресечения случаев получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды налоговыми органами наработан бесценный опыт формирования доказательственной базы по направлениям определения действительной деловой цели тех или иных бизнес-решений.

Именно вопрос направленности действий налогоплательщика при создании разрозненной корпоративной структуры становится ключевым в делах об искусственном дроблении бизнеса.

И в случае если, отвечая на этот вопрос при анализе конкретного примера, налоговый орган приходит к выводу о том, что такая схема избрана лишь в целях снижения объема обязательств перед бюджетом, действия налогоплательщика квалифицируются как недобросовестные.

В 2019 году, по мнению многих, ФНС России, настроив работу по выявлению разрывов по НДС, переключила внимание на выявление потенциальных нарушений при применении способов "оптимизации налогов" за счет предусмотренных законом специальных режимов налогообложения.

Самыми популярными выступают ЕНВД и УСН, которые нередко применялись в результате искусственного дробления бизнеса. Так это или нет, мы сможем объективно оценить не раньше 2020 года.

Сейчас же мы можем только подводить итоги – какие сценарии выявляет ФНС России, а также анализировать действия налогоплательщиков, которые суд не признал действиями по искусственному дроблению бизнеса для целей минимизации налоговых отчислений.

Для повышения эффективности работы инспекторов налоговая служба обобщает и систематизирует подходы по выявлению формального дробления бизнеса, основанные на судебной практике.

Так, например, в письме ФНС России от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@ выделены 17 ключевых признаков, которые помогают инспекторам обнаружить формальное деление бизнеса. Между тем этот перечень критериев не является исчерпывающим. Не будем акцентировать внимание на этих давно известных примерах, а обратимся к новым факторам, сформированным в результате развития проблемы искусственного дробления бизнеса в судебной практике, которые могут свидетельствовать о высоком налоговом риске при формальном дроблении бизнеса.

К их числу можно отнести выявленную налоговым органом совокупность следующих обстоятельств:

• дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные режимы налогообложения, в рамках которых специальный режим освобождает от исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
• применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников группы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении совместной хозяйственной деятельности;
• налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
• участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
• создание участниками схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
• несение расходов участниками группы друг за друга;
• прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.);
• формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
• отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
• использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в Интернете, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т. п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т. п.;
• единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;
• фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
• единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;
• представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;
• показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
• данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
• распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации отмечал, что Налоговый кодекс допускает возможность выбрать тот или иной метод учетной политики (применение налоговых льгот или отказ от них, применение специальных режимов и т. п.), однако учетная политика не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями (Определение Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О). Данный посыл призван дополнительно акцентировать внимание на важности принципа деловой цели: если то или иное бизнес-решение не направлено на достижение самостоятельной бизнес-цели, а принимается лишь для снижения объема налогов, то такое решение признается неправомерным.

Перед тем как рассмотреть некоторые судебные дела по дроблению бизнеса, хотелось бы отметить одну позитивную новость. Окончательно сформировалась практика расчета суммы НДС. Так, ранее налоговый орган при выявлении факта неуплаты НДС в бюджет расчет суммы недоимки нередко производил путем расчета НДС дополнительно к доходам, отказывая в признании факта включения величины НДС в цену сделки, что приводило к увеличению суммы недоимки. Однако Верховный Суд Российской Федерации в своем Определении от 30 сентября 2019 г. № 307-ЭС19-8085 по делу № А05-13684/2017 высказал следующую позицию: "Выводы суда о правомерности определения налоговой базы по НДС с применением ставки 18% в дополнение к доходам предпринимателя от реализации, вместо выделения налога из полученной выручки с применением расчетной ставки 18/118, и правильности определения размера недоимки по НДС в оспариваемом решении инспекции не могут быть признаны обоснованными".

Одной из основных ошибок налогоплательщиков при построении структуры через дробление бизнеса является "взаимозависимость налогоплательщиков". Стоит отметить, что взаимозависимость налогоплательщиков сама по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Однако если будет установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими и иными объективными причинами, имеет признаки не самостоятельного ведения предпринимательской деятельности, осуществление одним из участников "схемы" формальной экономической деятельности исключительно в целях обеспечить занижения доходов и получения необоснованной налоговой выгоды, то налоговый орган будет оценивать поведение и действия группы налогоплательщиков как единой бизнес-структуры. В таком случае вероятность наступления неблагоприятных для налогоплательщика соответствующих правовых и экономических последствий, включающих в себя отказ в применении льгот и преференций, предусмотренных специальными налоговыми режимами, крайне высока.

Так, в одном деле ИП против межрайонной инспекции ФНС России (дело № А05-13684/2017) налоговым органом было установлено занижение налогоплательщиком налоговой базы путем искусственного включения в цепочку хозяйственных операций и создания фиктивного документооборота с формально обособленными, но фактически подконтрольными ей хозяйствующими субъектами. Указанные действия, по мнению инспекции, были направлены исключительно на перевод части своих доходов (выручки) третьим лицам путем формальной передачи автозаправочной станции в аренду во избежание превышения предельного размера доходов, установленного для применения УСН.

В результате объединения доходов от деятельности группы аффилированных лиц (трех ИП) налоговым органом установлено превышение предельного размера доходов, допускаемого п. 4 ст. 346.13 НК РФ, уже в III квартале 2013 года, что привело к утрате предпринимателем с 1 июля 2013 г. права на применение УСН.

По результатам рассмотрения спора судом установлено, что фактически деятельность предпринимателя и его взаимозависимых лиц является деятельностью единого хозяйствующего субъекта, общий доход от которой превысил предельно допустимый размер для применения УСН, в связи с чем налогоплательщику было доначислено 4 591 762,93 руб. по НДС, 1 031 152 руб. по НДФЛ, а также 1 150 596,59 руб. пени и 642 174,40 руб. штрафа.

В другом примере (дело № А53-16343/2018) налогоплательщику удалось отстоять свою позицию и доказать экономическую обоснованность использовавшейся корпоративной структуры бизнес-модели в суде. Предметом спора стало решение о доначислении ООО 33 млн руб., в основу которого были положены выводы проверяющих о том, что директор ООО (отец) и ИП (дочь) являются аффилированными лицами, которые, распределяя расходы от реализации товаров, создали схему, прикрывающую фактическую деятельность одного субъекта – самого общества. В подтверждение заявленных доводов инспекция указывала на такие признаки формального дробления, как единые IP-адрес, бухгалтерская служба, контактный номер телефона; общие производственные ресурсы.

Суд не согласился с доводами налогового органа, указав на то, что общество и ИП занимались разными по характеру видами деятельности: общество – производством и оптовой поставкой мебели, а предприниматель – ее розничной продажей. При этом объемы поставки мебели обществом предпринимателю были подтверждены документально, а факты завышения цены продукции, которые могли бы указывать на недобросовестное поведение или намерение размыть налоговую базу, не нашли своего подтверждения в рамках проведенной проверки. При этом суд акцентировал внимание на том, что сам по себе факт открытия указанными лицами расчетных счетов в одном банке, родственные связи и применение ИП специального налогового режима (ЕНВД) не являются достаточными основаниями для признания операций между обществом и предпринимателем попыткой ухода от налогов.

Анализ судебной правоприменительной практики в 2019 году в целом свидетельствует о повышении внимания судов к деталям, характеризующим аспекты реальной экономической деятельности налогоплательщика, особенностям выстроенных бизнес-процессов. При этом оцениваются не только обстоятельства и условия, при которых сложилась та или иная корпоративная структура непосредственно у налогоплательщика, но и обычаи делового оборота, тенденции, складывающиеся в отрасли. Такой внимательный и детальный подход зачастую обеспечивает отмежевание процессов, построенных недобросовестными налогоплательщиками с единственной целью уклонения от уплаты налогов, от бизнес-структур, объективно требующих диверсификации направлений и их обособления. Однако нельзя не отметить, что такой подход, устанавливающий для налогоплательщика искусственные ограничения в вопросах выбора режима налогообложения из предоставленных законодателем вариантов, существенно сужает свободу действий налогоплательщика. Ввиду отсутствия прямых предписаний и запретов, закрепленных в нормативных правовых актах, с одной стороны, предоставляет неограниченную свободу усмотрения для органов государственной власти, а с другой стороны – исключает возможность защиты во внесудебном порядке в отсутствие установленных законом четко определенных, конкретных запретов и ограничений. Оценивать позитивно такой пробел в законодательстве, восполняемый пока исключительно на практике, сложно. Но в сложившихся условиях многочисленных злоупотреблений налогоплательщиками предоставленными им правами в массовом порядке, возможно, это единственный способ заставить бизнес-сообщество соблюдать правила игры. А достижение глобальной цели без локальных жертв дается не всегда. "Лес рубят – щепки летят".